nyheder

Forkert tolkning af Retslægerådets sprog kan have ført til uberettiget afslag på erstatning for mange skadelidte – Elmer og Partnere foreslår lovændring

Retslægerådets formand har i et brev af 19. august 2009 stilet til Kammeradvokaten orienteret om, at Retslægerådet søger at undgå udtrykket “overvejende sandsynlighed” i de svar, Rådet afgiver, og at Rådet har gjort dette siden december 2006.

Brevet er en udløber af en konkret sag omtalt på vores hjemmeside den 29. juni 2009. I den pågældende sag blev Ankestyrelsen af Retten i Odense dømt til at anerkende, at en nakke-skulderlidelse var omfattet af arbejdsskadesikringsloven. En repræsentant udpeget af Retslægerådet udtalte som vidne under retssagen, at Retslægerådet “arbejder ikke med begrebet overvejende sandsynlighed”. Denne udtalelse affødte efter anken et brev til Retslægerådets formand, der i sit svar har oplyst om nogle generelle forhold “Til Ankestyrelsens orientering”.

Af helt central betydning er oplysningen om, at begrebet “overvejende sandsynlig” i medicinsk sprogbrug afspejler “en meget høj grad af sandsynlighed (p nær 1,0)”.

Da en sådan forståelse af begrebet “overvejende sandsynlig” adskiller sig markant fra en juridisk (erstatningsretlig) forståelse af begrebet (der i øvrigt også er indbyrdes varierende jf. nedenfor), er der efter vores opfattelse grund til, at de generelle dele af svaret fra Retslægerådets formand udbredes til andre end Ankestyrelsen.

Dokumentation: Brevet kan læses her.

KOMMENTAR:
1) Forkerte domme
Da det af brevet fremgår, at “Rådet fra december 2006 har ændret sin praksis, således at Rådet ved mangel på forklarende præciseringer søger at undgå udtrykket “overvejende sandsynlighed” i de svar Rådet afgiver”, og at baggrunden herfor er, at man blev opmærksom på ordenes “varierende betydning”, indebærer det selvsagt, at ordenes “varierende betydning” kan have spillet en væsentlig rolle for domstolene i sager afgjort både før og efter december 2006.

Det er efter vores opfattelse nærliggende, at nogle advokater har argumenteret med – og nogle dommere har afsagt dom om – at erstatning skal afslås, fordi Retslægerådet ikke har betegnet en årsagssammenhæng som værende overvejende sandsynlig. Det er sket i den tro, at Retslægerådet derved har vurderet, at der ikke var større sandsynlighed for en sammenhæng end sandsynlighed imod. Tilsvarende gælder afgørelser truffet efter arbejdsskadesikringsloven.

UDDYBENDE KOMMENTARER:
2) “Overvejende sandsynlighed” – betydning?
Om ordenes varierende betydning bemærkes, at betydningen ikke blot varierer afhængig af, om begrebet forstås i medicinsk henholdsvis erstatningsretlig sammenhæng, men begrebet har også i erstatningsretlig henseende varierende betydninger. I følge brevet afspejler “overvejende sandsynlig” i medicinsk sprogbrug “en meget høj grad af sandsynlighed (på nær 1,0)”.

I erstatningsretlig terminologi kendes udtrykket dels i ulovbestemt form og dels i lovbestemt form, men med indbyrdes forskellige betydninger:

2a) ulovbestemt form
I ulovbestemt form anvendes udtrykket som en del af de momenter, der skal til for at statuere erstatningsretlig årsagssammenhæng, og det kan have relevans i alle de sager, hvor spørgsmålet om årsagssammenhæng ikke selvstændigt er reguleret ved lov. Det gælder eksempelvis alle skader som følge af trafikulykker.

Her har domstolene gennem århundreder udviklet en retspraksis, der anvendes til brug for vurderingen af, om en tilstrækkelig årsagssammenhæng er bevist. Mange momenter, herunder forholdets grovhed, mulighederne for at sikre sig bevis, og betydningen af konkurrerende (hypotetiske) årsager, kan spille ind ved domstolenes bevisvurdering, der som udgangspunkt er fri. 

Hos visse teoretikere (bl.a. Bo von Eyben og Helle Isager i ’Lærebog i Erstatningsret’, 6. udg.) antages det, at udgangspunktet må være “mere end sandsynlighedsovervægt”, og sådanne typer udsagn er medvirkende til, at Retslægerådet ofte er blevet stillet spørgsmål om, hvorvidt en årsagssammenhæng er “overvejende sandsynlig”. Da Retslægerådets opfattelse af begrebet i medicinsk terminologi imidlertid er udtryk for “en meget høj grad af sandsynlighed (p nær 1,0)”, vil et negativt svar fra Retslægerådet på dette spørgsmål kunne være katastrofalt for den skadelidte. Tilsvarende naturligvis efter december 2006, hvor begrebet stort set er afskaffet i Retslægerådets svarmuligheder.

For så vidt angår betydningen af mulige konkurrerende årsager til en skades følger, synes der at være højere grad af overensstemmelse mellem den medicinske betydning og den erstatningsretlige vurdering. Hos Bo von Eyben skrives der eksempelvis, at i tilfælde, hvor skadelidte har ført bevis for, at skaden var en tilstrækkelig betingelse, men hvor skadevolder hævder, at skadesfølgen alligevel ville være indtrådt,”påhviler bevisbyrden herfor skadevolderen – og beviskravet sættes på dette punkt (meget) højt”.

2b) lovbestemt form
“Overvejende sandsynlighed” kendes bl.a. fra lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet (tidligere patientforsikringsloven) og fra lov om arbejdsskadesikring. I lov om klage- og erstatningsadgang for behandlingsskader § 20, stk. 1, dækker udtrykket over, at der blot skal være sandsynlighedsovervægt og dermed matematisk mindst 51% overvægt; og samtidig fremgår det af lovens forarbejder, at der dermed søges sikret en lettere adgang til bevis for årsagssammenhæng end før loven.

I arbejdsskadesikringsloven anvendes formuleringen i to henseender, der begge skal være til fordel for den skadelidte. For det første i lovens § 8 (tidligere § 11), hvorefter en person med en sygdom omfattet af erhvervssygdomsfortegnelsen “har krav på ydelser efter loven medmindre det anses for overvejende sandsynligt, at sygdommen skyldes andre forhold end de erhvervsmæssige”. For det andet i lovens § 12, stk. 2 (tidligere § 13), hvorefter “et påvist tab af erhvervsevne, et varigt men eller en persons død anses at være en følge af arbejdsskaden medmindre overvejende sandsynlighed taler herimod”.

Retspraksis er vedrørende § 8-situationerne meget sparsom; men vedrørende § 12, stk. 2 (tidligere § 13) righoldig. Denne retspraksis – og senere administrativ praksis – stiller krav om høj grad af dokumentation, især når der reduceres i et tab af erhvervsevne med henvisning til konkurrerende årsager. Ligesom på det ulovbestemte område, jf. ovenfor under 2a).

Både administrativ praksis og retspraksis (senest 2 Højesteretsdomme fra 2008 og 2009) viser dog, at arbejdsskademyndighederne reelt kan føre beviset for, at overvejende sandsynlighed taler imod, at det påviste tab (som regel erhvervsevnetab) skyldes andre forhold.

Mængden af retssager viser også, at problemet er forholdsvis overskueligt. I betragtning af de mange tusinde arbejdsskadesager, der hvert år afgøres af arbejdsskademyndighederne, finder kun ganske få sager vej til domstolene som følge af en uenighed om forståelsen af bevisbyrdereglen i § 12, stk. 2.

Endvidere findes i arbejdsskadesikringsloven en særlig bevisregel vedrørende anerkendelse af sygdomme, der ikke er omfattet af erhvervssygdomsfortegnelsen. Denne bevisregel pålægger skadelidte en kvalificeret bevisbyrde for, at lidelsen “i overvejende grad skyldes arbejdets særlige art.” Denne formulering – “i overvejende grad” er såvel indholdsmæssigt som sprogligt forskelligt fra begrebet “overvejende sandsynlighed”. 

3) Retslægerådets opgave
Det fremgår endvidere afslutningsvist af brevet fra Retslægerådets formand, “at rådet foretager lægevidenskabelige skøn, og det kan ikke påtage sig en bevisvurdering”.

Denne bemærkning udtrykker efter vores opfattelse meget præcist, at spørgsmålet om erstatningsretlig årsagsbetingelse (kausalitet) er en juridisk vurdering – ja oven i købet et kerneområde for domstolene udviklet gennem mange års retspraksis. Konklusionen i den i Advokaten nr. 6/2009 offentliggjorte undersøgelse over trykte domstolsafgørelser for de seneste 5 år efterlader et alarmerende indtryk af, at domstolene og myndighederne i for høj grad forpagter denne vurdering hos lægevidenskaben, således at videnskabelig tvivl går udover den skadelidte.

4) Lovændring
Det ovenfor under 1) – 3) anførte sammenholdt med de lange sagsbehandlingstider og et – også økonomisk – opslidende forløb, gør det efter vores opfattelse nærliggende at overveje en lovændring.

Vi foreslår, at der i erstatningsansvarsloven indføres en regel svarende til arbejdsskadesikringsloven § 12, stk. 2, med følgende indhold:

“et påvist tab af arbejdsfortjeneste, godtgørelse for svie og smerte, et varigt men, tab af erhvervsevne eller en persons død anses at være en følge af skader omfattet af denne lov, medmindre overvejende sandsynlighed taler herimod”.

– Der vil ved et sådan lovændring ikke ske noget indgreb i domstolenes almindelige vurderinger om kausalitet, idet der alene vil blive indført en bevisformodningsregel som på arbejdsskadeområdet, hvor reglen gennem en lang årrække har vist sin anvendelighed.

– Arbejdsskadestyrelsen vil med deres meget betydelige erfaring fra arbejdsskadeområdet kunne foretage denne bevisvurdering (hvis skadelidte og skadevolder ikke kan blive enige), når styrelsen afgiver vejledende udtalelser om de varige følger i medfør af erstatningsansvarslovens § 10. Dette sker i forvejen næsten altid, inden parterne går til domstolene.

– Reglen vil utvivlsomt medføre, at der på dette område vil blive ført færre retssager.

– Det må antages generelt at blive opfattet som en rimelig regel og dermed retstilstand, idet bevistvivlen vil komme skadelidte til gode, frem for den ressourcestærke part (typisk forsikringsselskabet).

5) Kontakt
Henvendelse om vores kommentarer og lovforslag kan ske til

Advokat Søren Kjær Jensen, skj@elmer-adv.dk 
Advokat Karsten Høj, kh@elmer-adv.dk

DEL:Share on FacebookShare on Google+Tweet about this on TwitterShare on LinkedIn
NYHEDSBREV SIGN-UP

Du er tilmeldt vores nyhedsbrev