I den første sag om godtgørelse for varigt mén og erstatning for tab af erhvervsevne kan reduceres, fordi den skadelidte må forventes at dø inden 4 år fra skadens indtræden, har Østre Landsret i dom af 17. januar 2012 afgjort, at det er ulovligt, da der ikke er lovhjemmel eller andet grundlag for det.
En yngre kvindes kræftlidelse blev pga. fejl hos både egen læge og speciallæge diagnosticeret med ca. 4½ måneds forsinkelse. På grund af forsinkelse blev prognosen katastrofalt forringet, da overlevelsesmuligheden blev ændret fra at have været ca. 80 % efter 10 år til kun 15-20 % efter 5 år.
Den dermed uhelbredelige kræftlidelse med meget dårlig prognose gav ret til erstatning. Det varige mén blev fastsat til 85 % og erhvervsevnetabet til 100 %. Ved udmålingen af erstatningen blev begge erstatningsbeløb reduceret med 1/3, da både Patientforsikringen og efterfølgende Patientskadeankenævnet fandt det overvejende sandsynligt, at kvinden ville være død inden 4 år efter skadens indtræden i november 2008. Det blev i afgørelserne anført, at kvinden ville få udbetalt den resterende tredjedel, hvis hun var i live i november 2012. Afgørelserne er begrundet med, at det i den juridiske teori antages, at der i en situation som denne kan ske en ”rimelig justering” af erstatningen, når det er overvejende sandsynligt, at skadelidte kun kommer til at leve i kort tid. Ved reduktion blev taget udgangspunkt i den praksis, der gælder, når skadelidte er død på tidspunktet for fastsættelsen af erstatningen (såkaldt “mellemkommende død”). Det blev anført, at det ikke gør nogen forskel, at det som her er den skade, som man skal have erstatning for, der er årsag til den stærkt forringede overlevelsesprognose.
Østre Landsret fulgte kvindens argumentation til ”punkt og prikke”. Der er ikke lovgrundlag for denne reduktion, idet der siden erstatningsansvarslovens vedtagelse i 1984 gjaldt klare og præcise regler for fastsættelse af godtgørelse for varigt mén og erstatning for tab af erhvervsevne, og idet der med reglerne om reduktion pga. skadelidtes alder, er gjort endeligt op med betydningen generelt kortere levetid. Tidligere retspraksis er uanvendelig, da der ikke er noget i forarbejderne til 1984-loven, der antyder, at man har ønsket en videreførelse af praksis for en vis justering i situationer som denne. Endelig fremhæver Østre Landsret, at den situation, hvor skadelidte er død ikke kan sammenlignes med en situation, hvor dødstidspunktet som i denne sag ikke er ”umiddelbart forestående”, men derimod er usikker på grund af fortsat behandling m.m.
Samtidig pålagde Østre Landsret Patientskadeankenævnet at anerkende, at der er ret til delvis dækning af kvindens udgifter til advokatbistand ved klagesagens behandling i Nævnet. Det er den første dom med det resultat. Det er begrundet med sagens principielle karakter og betydning, og at der først under klagesagens behandling i Nævnet af Patientforsikringen blev fremført en omfattende juridisk argumentation for deres afgørelse.
Kommentar:
Det har for kvinden været en ekstrem belastning at få sat et sikkert dødstidspunkt fast i afgørelser om erstatning. Når det i litteraturen anføres, at det i en situation som denne vil været ”stærkt stødende” at reducere, er det et for mildt udtryk. Det er derfor meget glædeligt, at Østre Landsret efter hurtig behandling af sagen, har truffet en så klar og enig afgørelse om, at myndighederne har taget fejl allerede fordi, der ikke er hjemmel i lovgivningen for deres afgørelser. Det er imidlertid tankevækkende, at myndigheder, der er sat til at administrere indenfor gældende ret, ikke har formået at være på helt sikker juridisk grund, men efter vores opfattelse har bevæget sig ud på et meget usikkert grundlag og afprøvet en end ikke fast og sikker praksis. Der bør selvfølgelig kun ske reduktion af en i øvrigt fuldt dokumenteret erstatning, hvis der er helt sikker hjemmel til det.
Det er endnu ikke afklaret, om Patientskadeankenævnet anker dommen til Højesteret.
Spørgsmål om dommen kan rettes til advokat Karsten Høj, der førte sagen for kvinden.