Bortvisning for krænkelser af kolleger uberettiget, men modregning af feriepenge i erstatning

HK har for et medlem i Østre Lands­ret fået medhold i, at en bort­vis­ning var uberet­ti­get. Østre Lands­ret redu­ce­rede den erstat­ning, der heref­ter skulle udbe­ta­les efter funk­tio­nær­lovens § 3 med ferie, der kunne afhol­des i den peri­ode, der beta­les erstat­ning for. Bort­vis­nin­gen Af lands­ret­tens begrun­delse frem­går: Efter bevis­fø­rel­sen for lands­ret­ten findes det godt­gjort, at F ved en lejlig­hed har klap­pet en kvin­de­lig kollega bagi med et pris­skilt og ved en efter­føl­gende lejlig­hed har prik­ket hende i siden. Vedrø­rende en anden kollega findes det alene godt­gjort, at F bagfra har grebet fat med begge hænder i siden på hende og ramt bøjlen på hendes BH, uden at det kan anses for godt­gjort, at det var hans hensigt at berøre BH’en. Efter en samlet vurde­ring af forhol­de­nes karak­ter og den daglige tone på arbejds­plad­sen, herun­der mellem F og de to kvin­de­lige kolle­ger, finder lands­ret­ten heref­ter ikke, at F ved sin adfærd, der nok har været kræn­kende over for de kvin­de­lige kolle­ger, men har savnet en seksuel under­tone, har udvist en sådan grad af grov mislig­hol­delse af ansæt­tel­ses­for­hol­det, at bort­vis­nin­gen var beret­ti­get. Mellem parterne var der enig­hed om, at de tre episo­der havde fundet sted. De kvin­de­lige kolle­ger mente, at F havde taget på dem og ført hænderne op og ned, medens F alene gjorde gældende, at han havde prik­ket dem i siden for at forskrække dem. Arbejds­gi­ve­ren gjorde gældende, at der var tale om seksuel chikane, og at det var nødven­digt at gribe hårdt ind, for at undgå, at de kvin­de­lige kolle­ger lagde sag an mod arbejds­gi­ve­ren med påstand om seksuel chikane. F gjorde gældende, at der intet seksu­elt var i episo­derne mellem kolle­ger, der i øvrigt havde et godt samar­bejds­for­hold. De havde enkelte gange set hinan­den privat, og der havde på arbejds­plad­sen været episo­der med et kys på kinden som tak for en tjene­ste osv. Derfor gjorde F gældende, at der nærmere var tale om leg end chikane af nogen art. Lands­ret­ten fulgte denne vurde­ring. Feri­e­penge Højeste­ret afsagde den 7. april 1993 en dom gengi­vet i UfR 1993.555 2H, der efter­føl­gende blev kommen­te­ret af højeste­rets­dom­mer Jørgen Nørgård i en arti­kel i Ugeskrift for Retsvæ­sen, 1993B.439. Ifølge denne dom kan en arbejds­gi­ver, der skal betale erstat­ning efter en uberet­ti­get bort­vis­ning, modregne værdien af den ferie, som lønmod­ta­ge­ren ville kunne være pålagt at holde, såfremt der havde været tale om en frit­stil­ling og ikke en bort­vis­ning. Med ikraft­træ­den den 1. januar 2001 vedtog Folke­tin­get i 2000 en ny feri­e­lov. I den nye feri­e­lov er i § 16, stk. 2 indsat bestem­melse om, at ferie anses for holdt, hvis lønmod­ta­ge­ren er frit­stil­let. Det er et krav, at vars­lings­pe­ri­o­der og ferie kan rummes inden for frit­stil­lings­pe­ri­o­den. Disse regler om feri­e­af­hol­delse ved frit­stil­ling byggede tidli­gere på rets­prak­sis og var ikke inde­holdt i den gamle feri­e­lov. Den ledende dom var Sø- og Handels­ret­tens dom af 29. juni 1979 (UfR 1979.1032 S), der fastslog, at meddel­else om frit­stil­ling sidestil­les med varsel om feries afhol­delse. Da der ikke i den nye feri­e­lov var medta­get bestem­melse om, hvad der skulle ske i forbin­delse med bort­vis­ning og da forar­bej­derne ikke udta­ler sig om spørgs­må­let, anmo­dede HK Østre Lands­ret om prin­ci­pi­elt at tage stil­ling til, om der ved den nye feri­e­lov var ændret i det udgangs­punkt, der var fast­slået af Højeste­ret i 1993. Østre Lands­ret når frem til, at der ikke ved indfø­rel­sen af den nye feri­e­lov er grund til at antage, at der er tilsig­tet en ændring af retstil­stan­den efter Højeste­rets dom fra 1993. Udgangs­punk­tet er heref­ter, at der ved udmå­ling af erstat­ning i forbin­delse med uberet­ti­get bort­vis­ning skal forhol­des med ferie på samme måde, som ville have været tilfæl­det, såfremt den ansatte ikke var blevet bort­vist, men fritstillet.

Elmer & Part­ne­res bemærkninger
Afgø­rel­sen af bort­vis­nings­sa­gen er endnu et eksem­pel på de kompli­ce­rede inter­es­se­af­vej­nin­ger, der kan være mellem forskel­lige medar­bej­dere på en arbejds­plads. Uanset hvis histo­rie der lægges til grund, er der tale om nogle episo­der, der har haft menne­ske­lige konse­kven­ser for alle tre invol­ve­rede kolle­ger. Der stil­les i den forbin­delse store krav til arbejds­gi­ve­rens hånd­te­ring af tvisten. I den konkrete sag blev F ikke givet mulig­he­den for at forklare sin version af sagen. Bort­vis­ning er en meget indgri­bende foran­stalt­ning. Der var ingen grund til at forvente, at arbejds­gi­ve­ren ikke kunne have opnået fuld­stæn­digt ophør med den slags episo­der ved at give medar­bej­de­ren en mundt­lig eller skrift­lig advar­sel. Den ene af de kvin­de­lige kolle­ger forkla­rede da også i retten, at det efter hendes opfat­telse var en over­re­ak­tion, at han blev bort­vist. Vedrø­rende feri­e­pen­ge­modreg­nin­gen er det util­freds­stil­lende, at Beskæf­ti­gel­ses­mi­ni­ste­riet og Folke­tin­get ikke i forbin­delse med vedta­gelse af den nye feri­e­lov tog stil­ling til spørgs­må­let. Højeste­rets dom fra 1993 har i ansæt­tel­ses­ret­lige kredse været disku­te­ret ivrigt, idet grund­for­ud­sæt­nin­gen om, at man kan redu­cere en erstat­ning ud fra feri­e­be­tragt­nin­ger, når ansæt­tel­ses­for­hol­det er ophørt, er svær at forstå. I feri­e­loven opere­res med en klar sondring mellem opsi­gelse, frit­stil­ling og fratræ­den. Der burde også være en klar stil­ling­ta­gen ved bort­vis­ning. Der er fort­sat en række uafkla­rede spørgs­mål. Kan man f.eks. opret­holde nedslag i erstat­nin­gen, hvis den ansatte er syg, som ville være en feri­e­hin­dring efter feri­e­lovens § 13, stk. 2? Det må imid­ler­tid lægges til grund, at lands­ret­ten fore­lø­big har fast­slået, at rets­stil­lin­gen fra 1993 opret­hol­des. Forhå­bent­lig kommer Højeste­ret på et tids­punkt til at tage stil­ling hertil. Det vil ikke ske i denne sag.

Henven­del­ser i sagen kan rettes til advo­kat Jacob Golds­ch­midt, der i Østre Lands­ret førte sagen for HK Danmark.

Jacob Goldschmidt

Partner