Et års løn til fyret mor, der passede sit handicappede barn

Fem år efter, at en dagple­je­mor blev opsagt af Hørs­holm Kommune, har hun ved Østre Lands­ret fået medhold i, at hun blev ulov­ligt diskri­mi­ne­ret ved opsi­gel­sen. Derfor skal Hørs­holm Kommune betale en godt­gø­relse svarende til et års løn.

Dagple­je­morens dengang 14-årige søn udvik­lede i slut­nin­gen af 2008 tegn på depres­sion, adfærds­for­styr­relse og psyki­a­tri­ske proble­mer. Med virk­ning fra 1. marts 2009 fik moren bevil­get orlov efter aftale mellem KL og KTO om fravær af fami­lie­mæs­sige årsa­ger, hvor det i § 36 frem­går, at ansatte har ret til tjene­ste­fri­hed svarende til det antal arbejds­ti­mer, hvor bopælskom­mu­nen yder tabt arbejds­fortje­ne­ste, når den ansatte i hjem­met forsør­ger et barn under 18 år med bety­de­lige og varig nedsat fysisk eller psykisk funk­tions­evne eller indgri­bende kronisk eller lang­va­rig lidelse. Dagple­je­moren fik i henhold til § 42 i lov om social service dækning af tabt arbejds­fortje­ne­ste på fuld tid, der efter forskel­lige forlæn­gel­ser endte med at blive bevil­get frem til udgan­gen af august 2010.

Efter udred­ning på psyki­a­trisk afde­ling blev sønnen i marts 2010 diag­no­sti­ce­ret med Asper­gers syndrom. Asper­gers syndrom skyl­des en dysfunk­tion i hjer­nen. Medi­cin kan ikke kurere syndro­met. Menne­sker med Asper­gers syndrom har svært ved at aflæse og forstå de signa­ler, andre menne­sker sender. De har ofte svært ved at kommu­ni­kere og indgå i soci­alt samspil med andre. Af oplys­nings­ma­te­ri­ale fra Lands­for­e­nin­gen Autisme frem­går, at Asper­gers syndrom er en funk­tions­ned­sæt­telse, som påvir­ker den måde, som perso­nen opfat­ter, kommu­ni­ke­rer og rela­te­rer sig til andre menne­sker på. Diag­no­sen er opta­get på det inter­na­tio­nale diag­no­se­sy­stem ICD-10 under WHO. Det beteg­nes som en gennem­gri­bende udvik­lings­for­styr­relse i det auti­sti­ske spek­trum. Syndro­met er for livet. Der findes ingen medi­cin, diæter eller terapi, der kan helbrede.

Asper­gers syndrom er ikke en psyki­a­trisk lidelse, men der følger ofte psyki­a­tri­ske følge­syg­domme med i kølvan­det på Asper­gers syndrom.

Morens forkla­rin­ger om sønnens symp­to­mer passer fuldt ud med tilgæn­ge­ligt infor­ma­tions­ma­te­ri­ale om Asper­gers syndrom. For at afhjælpe symp­to­merne skulle sønnen have en 100% struk­tu­re­ret hver­dag, skulle køres og brin­ges til alle akti­vi­te­ter, kunne ikke følge almin­de­lig skole, fritidsak­ti­vi­te­ter og senere jobtil­bud. Ingen vil på baggrund af forkla­rin­gerne sammen­holdt med tilgæn­ge­lige oplys­nin­ger om Asper­gers kunne påstå, at sønnen var normalt funge­rende. Han havde bety­de­lige funk­tions­be­græns­nin­ger i mødet med det omkring­lig­gende samfund.

På trods heraf var både Lige­be­hand­lingsnæv­net og byret­ten nået frem til, at sønnen ikke var handi­cap­pet. Begrun­del­sen var, at der i det læge­lige mate­ri­ale fra den psyki­a­tri­ske afde­ling, hvor han blev udredt, frem­gik, at han ”havde det bedre”. For det første var disse bemærk­nin­ger rela­te­ret til de psyki­a­tri­ske følge­li­del­ser, men deru­d­over må det anta­ges, at det netop er, fordi moren på fuld tid havde mulig­hed for at passe hendes teena­ge­søn, at tingede gik bedre. Derfor konklu­de­rede både Lige­be­hand­lingsnæv­net og byret­ten, at det ikke var godt­gjort, at sønnen på opsi­gel­ses­tids­punk­tet havde en sådan funk­tions­ned­sæt­telse på langt sigt, at der var tale om et handi­cap i forskel­s­be­hand­lings­lo­vens forstand. Byret­ten cite­rede jour­nal­no­ta­ter for maj og juli 2010, hvor sønnen blev beskre­vet som velbe­fin­dende, i godt humør og med normalt psyko­mo­to­risk tempo og uden tegn på psyko­se­symp­to­mer, depres­si­vi­tet eller angst.

Østre Lands­ret afvi­ser dette. Lands­ret­ten lægger til grund, at der er tale om et handi­cap. Alt andet vil også fore­komme over­ra­skende, fordi grund­for­ud­sæt­nin­gerne for at blive diag­no­sti­ce­ret med Asper­gers syndrom inde­bæ­rer adfærds­for­styr­rel­ser, der er en funk­tions­ned­sæt­telse i forhold til perso­ner uden Asper­gers. Da der samti­dig er tale om en kronisk lidelse for livet, er det defi­ni­to­risk absurd at fore­tage en vurde­ring af, om pågæl­dende i peri­o­der er bedre eller dårli­gere funge­rende med handi­cap­pet. Afgø­rel­serne fra Lige­be­hand­lingsnæv­net og byret­ten viser imid­ler­tid, at det er vigtigt fort­sat at holde tungen lige i munden ved afgø­rel­sen af, hvor­når en person er handi­cap­pet.

At sønnen i den konkrete sag er handi­cap­pet, fore­kom­mer imid­ler­tid helt åben­bart.

Vedrø­rende spørgs­må­let om, hvor­vidt dagple­je­moren blev diskri­mi­ne­ret, udta­ler lands­ret­ten, at dagple­je­moren blev stil­let dårli­gere end de andre ansatte, fordi der var tyde­lig årsags­sam­men­hæng mellem opsi­gel­sen og det fravær, som pasning af sønnen og pleje­or­loven inde­bar. Derfor skulle Hørs­holm Kommune føre bevis for, at de krite­rier, der var anvendt ved valget af dagple­je­moren, var nødven­dige.

Kommu­nen begrun­dede opsi­gel­sen i nednor­me­rin­ger, fordi der var et faldende børne­tal. Derfor skulle den kommu­nale dagpleje nednor­me­res med to dagple­jestil­lin­ger. Heref­ter anførte kommu­nen i opsi­gel­sen, at det ikke ville være pæda­go­gisk forsvar­ligt at flytte børn fra deres nuvæ­rende dagple­jer til en for dem frem­med dagple­jer. Det blev anført direkte i opsi­gel­sen, at da dagple­je­moren på grund af sygdom og orlov ikke havde funge­ret som dagple­jer siden star­ten af 2009, blev den ene af de to nednor­me­rin­ger lagt på hendes stil­ling.

Dagple­je­moren beteg­nede denne opsi­gel­ses­be­grun­delse som ”fjol­let”. Dagple­je­moren medgav i retten, at man natur­lig­vis tilstræ­ber at give børnene en så tryg pleje som mulig og at det inde­bæ­rer, at man tilstræ­ber færrest mulige skift. Alle de børn, hun havde passet, var nået børne­ha­ve­al­de­ren, og skulle derfor under alle omstæn­dig­he­der videre i syste­met. Heru­d­over var andre kolle­ger fravæ­rende på grund af barsel, sygdom mv., og også sygdom af kortere varig­hed inde­bæ­rer, at børnene nødven­dig­vis både midler­ti­digt og perma­nent må flyt­tes til andre af kommu­nens dagple­jere, som de ikke altid kendte i forvejen. Lands­ret­ten gengi­ver i præmis­serne disse syns­punk­ter, og frem­hæ­ver heru­d­over, at kommu­nen ikke for lands­ret­ten havde frem­lagt oplys­nin­ger, der gjorde det muligt for lands­ret­ten nærmere at efter­prøve grund­la­get for kommu­nens bedøm­melse om, at det af hensyn til børnene var nødven­digt at udvælge netop dagple­je­moren til afske­di­gelse.

Elmer & Part­ne­res bemærk­nin­ger

Som det er frem­gået oven­for, er det Elmer & Part­ne­res vurde­ring, at det er helt oplagt, at sønnen er handi­cap­pet. Det mest over­ra­skende er, at Lige­be­hand­lingsnæv­net og byret­ten indfor­tol­ker et ”varig­heds­kri­te­rium”, der fortol­kes konkret på baggrund af læge­lige oplys­nin­ger og ikke gene­relt i forhold til en sikker diag­no­sti­ce­ring under­støt­tet af sønnens adfærd.

Ved dommen gengi­vet i U.2013.2575H fandt Højeste­ret, at en advo­kat­se­kre­tær med diag­no­sen ADHD var handi­cap­pet. Gennem­gås Højeste­rets dom detal­je­ret for sammen­lig­nin­gen af advo­kat­se­kre­tæ­rens symp­to­mer med de symp­to­mer, sønnen i denne sag havde, er det endnu mere oplagt, at sønnen opfyldte krite­ri­erne for at være handi­cap­pet i forskel­s­be­hand­lings­lo­vens forstand.

Når først det er konsta­te­ret, at sønnen var handi­cap­pet, skulle lands­ret­ten fore­tage den sædvan­lige saglig­heds­vur­de­ring og bevis­vur­de­ring af, om valget af en medar­bej­der omfat­tet af en særlig beskyt­telse var sagligt begrun­det i konkur­rence med andre. I alt var der 15 dagple­je­mødre. I lyset af, at andre havde kortere ancien­ni­tet og der ikke var doku­men­te­ret åben­bare faglige kvali­fi­ka­tio­ner, der var bedre end den opsag­tes, synes afgø­rel­sen også på dette punkt at være helt i tråd med sædvan­lig prak­sis.

Dagple­je­moren havde bopæl i samme kommune, hvor hun arbej­dede. Som arbejds­gi­ver var kommu­nen af dagple­je­moren gjort bekendt med, at hun var bevil­get orlov og tabt arbejds­fortje­ne­ste efter lov om social service. Det er glæde­ligt, at lands­ret­ten slår fast, at en kommu­nal arbejds­gi­ver skal udfolde bestræ­bel­ser på at beholde de særligt udsatte grup­per på arbejds­mar­ke­det. Det er derfor vigtigt at notere sig præmis­sen om, at lands­ret­ten lægger vægt på, at der end ikke er fore­lagt lands­ret­ten oply­ser, der gør det muligt nærmere at efter­prøve grund­la­get for kommu­nens bedøm­melse.

Udmå­ling af godt­gø­rel­sen svarende til et års løn er stadig i den høje ende. Dagple­je­moren havde på opsi­gel­ses­tids­punk­tet ni års ancien­ni­tet.

Spørgs­mål vedrø­rende dommen og gene­relt vedrø­rende handi­cap­be­skyt­telse kan rettes til advo­kat Jacob Golds­ch­midt, jg@elmer-adv.dk, der på vegne FOA — Fag og Arbejde førte sagen ved Østre Lands­ret.

Advokat Jacob Goldschmidt

Jacob Goldschmidt

Partner

Direkte: +45 3367 6797