Fem år efter, at en dagplejemor blev opsagt af Hørsholm Kommune, har hun ved Østre Landsret fået medhold i, at hun blev ulovligt diskrimineret ved opsigelsen. Derfor skal Hørsholm Kommune betale en godtgørelse svarende til et års løn.
Dagplejemorens dengang 14-årige søn udviklede i slutningen af 2008 tegn på depression, adfærdsforstyrrelse og psykiatriske problemer. Med virkning fra 1. marts 2009 fik moren bevilget orlov efter aftale mellem KL og KTO om fravær af familiemæssige årsager, hvor det i § 36 fremgår, at ansatte har ret til tjenestefrihed svarende til det antal arbejdstimer, hvor bopælskommunen yder tabt arbejdsfortjeneste, når den ansatte i hjemmet forsørger et barn under 18 år med betydelige og varig nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller indgribende kronisk eller langvarig lidelse. Dagplejemoren fik i henhold til § 42 i lov om social service dækning af tabt arbejdsfortjeneste på fuld tid, der efter forskellige forlængelser endte med at blive bevilget frem til udgangen af august 2010.
Efter udredning på psykiatrisk afdeling blev sønnen i marts 2010 diagnosticeret med Aspergers syndrom. Aspergers syndrom skyldes en dysfunktion i hjernen. Medicin kan ikke kurere syndromet. Mennesker med Aspergers syndrom har svært ved at aflæse og forstå de signaler, andre mennesker sender. De har ofte svært ved at kommunikere og indgå i socialt samspil med andre. Af oplysningsmateriale fra Landsforeningen Autisme fremgår, at Aspergers syndrom er en funktionsnedsættelse, som påvirker den måde, som personen opfatter, kommunikerer og relaterer sig til andre mennesker på. Diagnosen er optaget på det internationale diagnosesystem ICD-10 under WHO. Det betegnes som en gennemgribende udviklingsforstyrrelse i det autistiske spektrum. Syndromet er for livet. Der findes ingen medicin, diæter eller terapi, der kan helbrede.
Aspergers syndrom er ikke en psykiatrisk lidelse, men der følger ofte psykiatriske følgesygdomme med i kølvandet på Aspergers syndrom.
Morens forklaringer om sønnens symptomer passer fuldt ud med tilgængeligt informationsmateriale om Aspergers syndrom. For at afhjælpe symptomerne skulle sønnen have en 100% struktureret hverdag, skulle køres og bringes til alle aktiviteter, kunne ikke følge almindelig skole, fritidsaktiviteter og senere jobtilbud. Ingen vil på baggrund af forklaringerne sammenholdt med tilgængelige oplysninger om Aspergers kunne påstå, at sønnen var normalt fungerende. Han havde betydelige funktionsbegrænsninger i mødet med det omkringliggende samfund.
På trods heraf var både Ligebehandlingsnævnet og byretten nået frem til, at sønnen ikke var handicappet. Begrundelsen var, at der i det lægelige materiale fra den psykiatriske afdeling, hvor han blev udredt, fremgik, at han ”havde det bedre”. For det første var disse bemærkninger relateret til de psykiatriske følgelidelser, men derudover må det antages, at det netop er, fordi moren på fuld tid havde mulighed for at passe hendes teenagesøn, at tingede gik bedre. Derfor konkluderede både Ligebehandlingsnævnet og byretten, at det ikke var godtgjort, at sønnen på opsigelsestidspunktet havde en sådan funktionsnedsættelse på langt sigt, at der var tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Byretten citerede journalnotater for maj og juli 2010, hvor sønnen blev beskrevet som velbefindende, i godt humør og med normalt psykomotorisk tempo og uden tegn på psykosesymptomer, depressivitet eller angst.
Østre Landsret afviser dette. Landsretten lægger til grund, at der er tale om et handicap. Alt andet vil også forekomme overraskende, fordi grundforudsætningerne for at blive diagnosticeret med Aspergers syndrom indebærer adfærdsforstyrrelser, der er en funktionsnedsættelse i forhold til personer uden Aspergers. Da der samtidig er tale om en kronisk lidelse for livet, er det definitorisk absurd at foretage en vurdering af, om pågældende i perioder er bedre eller dårligere fungerende med handicappet. Afgørelserne fra Ligebehandlingsnævnet og byretten viser imidlertid, at det er vigtigt fortsat at holde tungen lige i munden ved afgørelsen af, hvornår en person er handicappet.
At sønnen i den konkrete sag er handicappet, forekommer imidlertid helt åbenbart.
Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt dagplejemoren blev diskrimineret, udtaler landsretten, at dagplejemoren blev stillet dårligere end de andre ansatte, fordi der var tydelig årsagssammenhæng mellem opsigelsen og det fravær, som pasning af sønnen og plejeorloven indebar. Derfor skulle Hørsholm Kommune føre bevis for, at de kriterier, der var anvendt ved valget af dagplejemoren, var nødvendige.
Kommunen begrundede opsigelsen i nednormeringer, fordi der var et faldende børnetal. Derfor skulle den kommunale dagpleje nednormeres med to dagplejestillinger. Herefter anførte kommunen i opsigelsen, at det ikke ville være pædagogisk forsvarligt at flytte børn fra deres nuværende dagplejer til en for dem fremmed dagplejer. Det blev anført direkte i opsigelsen, at da dagplejemoren på grund af sygdom og orlov ikke havde fungeret som dagplejer siden starten af 2009, blev den ene af de to nednormeringer lagt på hendes stilling.
Dagplejemoren betegnede denne opsigelsesbegrundelse som ”fjollet”. Dagplejemoren medgav i retten, at man naturligvis tilstræber at give børnene en så tryg pleje som mulig og at det indebærer, at man tilstræber færrest mulige skift. Alle de børn, hun havde passet, var nået børnehavealderen, og skulle derfor under alle omstændigheder videre i systemet. Herudover var andre kolleger fraværende på grund af barsel, sygdom mv., og også sygdom af kortere varighed indebærer, at børnene nødvendigvis både midlertidigt og permanent må flyttes til andre af kommunens dagplejere, som de ikke altid kendte i forvejen. Landsretten gengiver i præmisserne disse synspunkter, og fremhæver herudover, at kommunen ikke for landsretten havde fremlagt oplysninger, der gjorde det muligt for landsretten nærmere at efterprøve grundlaget for kommunens bedømmelse om, at det af hensyn til børnene var nødvendigt at udvælge netop dagplejemoren til afskedigelse.
Elmer & Partneres bemærkninger
Som det er fremgået ovenfor, er det Elmer & Partneres vurdering, at det er helt oplagt, at sønnen er handicappet. Det mest overraskende er, at Ligebehandlingsnævnet og byretten indfortolker et ”varighedskriterium”, der fortolkes konkret på baggrund af lægelige oplysninger og ikke generelt i forhold til en sikker diagnosticering understøttet af sønnens adfærd.
Ved dommen gengivet i U.2013.2575H fandt Højesteret, at en advokatsekretær med diagnosen ADHD var handicappet. Gennemgås Højesterets dom detaljeret for sammenligningen af advokatsekretærens symptomer med de symptomer, sønnen i denne sag havde, er det endnu mere oplagt, at sønnen opfyldte kriterierne for at være handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.
Når først det er konstateret, at sønnen var handicappet, skulle landsretten foretage den sædvanlige saglighedsvurdering og bevisvurdering af, om valget af en medarbejder omfattet af en særlig beskyttelse var sagligt begrundet i konkurrence med andre. I alt var der 15 dagplejemødre. I lyset af, at andre havde kortere anciennitet og der ikke var dokumenteret åbenbare faglige kvalifikationer, der var bedre end den opsagtes, synes afgørelsen også på dette punkt at være helt i tråd med sædvanlig praksis.
Dagplejemoren havde bopæl i samme kommune, hvor hun arbejdede. Som arbejdsgiver var kommunen af dagplejemoren gjort bekendt med, at hun var bevilget orlov og tabt arbejdsfortjeneste efter lov om social service. Det er glædeligt, at landsretten slår fast, at en kommunal arbejdsgiver skal udfolde bestræbelser på at beholde de særligt udsatte grupper på arbejdsmarkedet. Det er derfor vigtigt at notere sig præmissen om, at landsretten lægger vægt på, at der end ikke er forelagt landsretten oplyser, der gør det muligt nærmere at efterprøve grundlaget for kommunens bedømmelse.
Udmåling af godtgørelsen svarende til et års løn er stadig i den høje ende. Dagplejemoren havde på opsigelsestidspunktet ni års anciennitet.
Spørgsmål vedrørende dommen og generelt vedrørende handicapbeskyttelse kan rettes til advokat Jacob Goldschmidt, jg@elmer-adv.dk, der på vegne FOA – Fag og Arbejde førte sagen ved Østre Landsret.