Efter et færdselsuheld i 2011, der medførte ikke ubetydelige ryggener (anerkendt mén på 12 %), måtte en sygeplejerske, der inden ulykken arbejdede på deltid i fast nattevagt, omplaceres til lettere og mere skånsomt arbejde med en uændret arbejdstid på deltid. Lønnen var efter skaden i det væsentlige den samme som forud for skaden.
Sygeplejersken gjorde gældende, at hun, der inden skaden ubestridt havde fuld erhvervsevne, pga. skadens følger ikke længere havde mulighed for at arbejde på fuld tid, og at hun dermed havde ret til erstatning for 15 % erhvervsevnetab efter EAL § 5. Inden skaden havde hun i mange år arbejdet på fuld tid, men i 4 år forud for skaden arbejdet svarende til ca. 85 % af en fuldtidsstilling i fast nattevagt. Dermed udgjorde den forringede evne til arbejde efter skaden 15 %. Da sygeplejersken på tidspunktet for skadens indtræden ikke havde dokumenterbare planer om igen at arbejde svarende til fuld tid, var kravet om erstatning for erhvervsevnetab beregnet på baggrund af en årsløn opgjort efter hendes deltidsindtægt; dvs. efter EAL § 7, stk. 1 (og ikke til, hvad den ville have været ved fuldtidsarbejde). Domstolene skulle således alene tage stilling til erhvervsevnetabsprocenten og ikke årslønnen.
Det ansvarlige forsikringsselskab gjorde omvendt gældende, at der ikke var realiseret et erstatningsberettigende erhvervsevnetab på minimum 15 %, da der efter skaden ikke kunne konstateres nogen væsentlig indtægtsnedgang, og da sygeplejersken arbejdede et uændret antal timer med stort set samme type arbejdsopgaver som før skaden. Selskabet lagde også vægt på, at der ikke havde fundet nogen arbejdsafklaring sted hverken i kommunalt eller privat regi, og at der heller ikke var forsøgt arbejde på en anden afdeling eller afprøvet, om hun kunne at gå op på fuld tid efter skaden.
Arbejdsskadestyrelsen (nu Arbejdsmarkedets Erhvervssikring) afgav i 2013 en udtalelse om, at skaden var årsag til et varigt mén på 12 % og et erhvervsevnetab på 15 % bedømt ud fra, at skadelidte havde fuld erhvervsevne inden skaden. Det blev i anden omgang fastholdt. Selskabet anmodede via deres advokat om en genvurdering, hvilket i 2015 førte til, at erhvervsevnetabet blev vurderet til mindre end 15 % med den begrundelse, at der efter skaden ikke havde været nogen indtægtsnedgang. Både by- og landsretten frifandt forsikringsselskabet for krav om erstatning for erhvervsevnetab primært med henvisning til Arbejdsskadestyrelsens tredje udtalelse fra 2015.
Formentlig begrundet i, at landsretten ikke klart forholdte sig til, at erhvervsevnetab skal fastsættes med udgangspunkt i fuld erhvervsevne, når skadelidtes erhvervsevne som i denne sag ikke er nedsat inden skaden, meddelte Procesbevillingsnævnet anketilladelse til Højesteret.
Under forberedelsen blev der stillet en række uddybende spørgsmål til Arbejdsmarkedets Erhvervssikring. Spørgsmål og svar fremgår af Højesterets dom. Essensen af svarene er, at AES fragik det juridiske grundlag for deres tredje udtalelse, da de ifølge dem selv fejlagtigt havde taget udgangspunkt i, at der efter en skade skal være et indtægtstab for, at der er et erhvervsevnetab. AES henholdt sig herefter til deres første vurdering om, at der som følge af skaden var et erhvervsevnetab på 15 % bedømt i forhold til fuld erhvervsevne.
Begrundelsen er todelt.
Den første del angår, om det er bevist, at sygeplejersken som følge af skaden ikke længere har fuld erhvervsevne. Herved lagde Højesteret vægt på, at hun ved ulykken blev påført gener i form af bl.a. rygsmerter, nedsat balance og sovende fornemmelse i det ene ben og den ene hånd, og at disse gener har medført, at hun ikke længere er i stand til at arbejde på fuld tid. Højesteret lagde endvidere vægt på den første udtalelse fra 2013 fra Arbejdsskadestyrelsen, og tilføjede, at denne vurdering af hendes gener og deres betydning for hendes erhvervsevne efter ulykken er ikke ændret ved de efterfølgende udtalelser, og den understøttes af de lægelige oplysninger og oplysningerne fra hendes arbejdsgiver.
Den anden del angår forståelsen af erhvervsevnetabsbegrebet. Herom udtaler Højesteret:
”Som fastslået ved Højesterets dom af 16. august 2010 (UfR 2010.2835) skal der ved fastsættelse af erhvervsevnetabsprocenten efter arbejdsskadesikringslovens § 17, stk. 1 og 2, for en skadelidt, hvis erhvervsevne ikke var forringet forud for skaden, tages udgangspunkt i, at skadelidte kunne arbejde på fuld tid. Dette gælder, selv om den pågældende ikke udnyttede sin arbejdsevne til at arbejde på fuld tid. Erstatningsansvarslovens § 5, stk. 1 og 2, som finder anvendelse i denne sag, svarer til arbejdsskadesikringslovens § 17, stk. 1 og 2, og der er ikke med hensyn til betydningen af deltidsansættelse forskel på fastsættelsen af erhvervsevnetabsprocenten efter de to love. I modsætning til, hvad der gælder ved fastsættelse af skadelidtes årsløn efter erstatningsansvarslovens § 7 (eller arbejdsskadesikringslovens § 24), er det uden betydning for fastsættelse af erhvervsevnetabsprocenten, om skadelidte kun midlertidigt arbejdede på deltid.”
På denne baggrund fandt Højesteret, at sygeplejersken har ret til 15 % erstatning for erhvervsevnetab.
Det helt principielle og væsentlige ved dommen er, at det nu er slået fast, at et konstateret indtægtstab ikke er afgørende for, at en skadelidt er berettiget til erstatning for erhvervsevnetab. Ved fastsættelse af omfanget af den nedsatte erhvervsevne (procentsatsen) skal der tages udgangspunkt i den evne, som skadelidte havde inden skadens indtræden. Hvis skadelidte havde fuld erhvervsevne, som i denne sag, er det udgangspunktet, selvom skadelidte uanset af hvilken årsag inden skaden ikke arbejdede fuld tid. Det var rent faktisk allerede slået fast i den i præmisserne nævnte dom, U 2010.2835 H, der ligeledes blev ført af Karsten Høj for et medlem af FOA. Det kan godt undre, at selskabet i denne sag ikke accepterede det udgangspunkt for erstatningsfastsættelsen, men det har formentlig sin årsag i, at skadelidte i denne sag modsat sagen fra 2010 ikke efter skaden havde nogen væsentlig lønnedgang.
Dommen cementerer også, at årslønnen efter EAL § 7 kun skal fastsættes til det den ville have været på fuld tid, hvis det må antages, at deltidsarbejdet på skadestidspunktet var af midlertidig karakter. Det kan f.eks. være tilfældet, hvis årsagen til deltidsarbejdet er hensynet til små/mindre børn, hvilket var begrundelsen for årslønsfastsættelsen til fuldtidsløn i U 2010.2835 H og den samtidig afsagte U 2010.2843 H. Den midlertidige karakter kan også sandsynliggøres ved, at skadelidte havde konkrete og realistiske planer om at arbejde på fuld tid, hvis skaden ikke var indtruffet.
Endelig viser dommen, at det ikke – som hævdet af selskabet – er en nødvendig betingelse for at føre bevis for nedsat evne til at arbejde, at skadelidte har været igennem kommunal eller privat arbejdsafklaring. Beviserne i denne sag var fuldt tilstrækkelige til, at Højesteret fandt det godtgjort, at sygeplejersken som følge skaden ikke længere kan arbejde på fuld tid. Når en skadelidt – som her – efter en skade fortsat er i stand til arbejde så meget, at vedkommende tjener over det offentlige selvforsørgelsesniveau, så kan der ikke iværksættes nogen offentlig arbejdsafklaring. Det giver sjældent nogen mening, at skadelidte selv skal iværksætte en privat arbejdsprøvning. Hvis en privat afklaring overhovedet skal komme på tale, må det være på selskabets initiativ og selv da, er det mere teoretisk end praktisk realistisk, at det sker, når skaden kun har medført en mindre forringelse af erhvervsevnen. Helt samme betragtninger gælder, når skadelidte efter en skade må gå ned i tid hos samme arbejdsgiver og derved har en vis mindre indtægtsnedgang på minimum 15 %.
Så alt i alt et særdeles tilfredsstillende resultat, der skaber en tiltrængt klarhed over retsgrundlaget for erstatning for erhvervsevnetab og beviskravene til et indtrådt tab af erhvervsevne.
Henvendelse om sagen kan ske til advokat Karsten Høj på kh@elmer-adv.dk eller telefon 20830378.
Selskabet var repræsenteret af advokat Nicolai M. Clan, Jensen Neugebauer.