Sø- og Handelsretten har givet HK medhold i, at bortvisningen af en medarbejder var uberettiget. Arbejdsgiveren havde flere gange bedt medarbejderen om en korrekt lægeerklæring med angivelse af, hvilke konkrete funktionsnedsættelser sygdommen medførte. Medarbejderen afleverede ikke en sådan lægeerklæring.
I de første to breve angav arbejdsgiveren, at det ville få konsekvenser for sygedagpenge. I et tredje brev skrev arbejdsgiveren, at han ville bortvise, hvis ikke han fik oplysningerne. Det tredje brev var sendt anbefalet. Det anbefalede brev kom retur til arbejdsgiveren. Arbejdsgiveren sagde, at han også havde sendt brevet med almindelig post. Sø- og Handelsretten fandt ikke, at arbejdsgiveren havde bevist, at et sådant brev var afsendt.
Under disse omstændigheder var bortvisningen uberettiget.
Supplerende bemærkninger:
Sagen var henvist til Sø- og Handelsretten som principiel, på et tidspunkt før de nye regler om mulighedserklæringer blev vedtaget. De regler, Sø- og Handelsrettens dom er afsagt efter, er samtidig ophævet.
Dommen er stadig et vigtigt signal om anvendelse af regler, der regulerer lønmodtagerens sygdom. Ifølge funktionærlovens § 5 er sygdom lovligt forfald. Dagpengelovens regler har andet sigte end at statuere bortvisningsgrundlag for lønmodtageren.
Sø- og Handelsretten anlægger en samlet vurdering af alle de omstændigheder, der forelå vedrørende medarbejderens sygdom. På den baggrund konkluderes, at det ikke er ”antageligt, at hun i den omhandlede periode havde noget restarbejdsevne, som arbejdsgiveren kunne gøre brug af”.
Sø- og Handelsretten afviser, at den dagældende sygedagpengelovs § 36, stk. 3, hvorefter en lægeerklæring skal indeholde oplysninger om, hvilke konkrete funktionsbegrænsninger sygdommen medfører, ved manglende overholdelse i sig selv skaber et bortvisningsgrundlag.
Den manglende oplysning om funktionsnedsættelsens nærmere omfang gav altså ikke i sig selv anledning til, at arbejdsgiveren kunne gå ud fra, at der var en restarbejdsevne.
Dommen fastslår samtidig, at en arbejdsgiver skal kunne bevise, at han har fremsendt et påkrav til en lønmodtager. Arbejdsgiveren oplyste, at han samtidig havde sendt både et anbefalet brev og et brev med almindelig post. Det anbefalede brev kom retur til arbejdsgiveren. Herefter påhviler det arbejdsgiveren at føre bevis for, at det almindelige brev er afsendt. Dette bevis var ikke ført i den konkrete sag.
Medarbejderen var medlem af HK. Af medarbejderens ansættelseskontrakt fremgik, at overenskomsten mellem FOA og KA Pleje var gældende for ansættelsesforholdet. Medarbejderen fik i henhold til overenskomsten tilkendt en godtgørelse for usaglig afskedigelse på kr. 30.000 svarende til ca. 1 ½ måneds løn.
Kommentar:
Dommen er konkret afgjort ud fra en samlet vurdering af, at medarbejderen havde lovligt fravær på grund af sygdom og at påkravet med bortvisningskonsekvens ikke var modtaget. Det giver nogen uklarhed vedrørende rækkevidden af præmisserne.
Det er imidlertid værd at bemærke, at Sø- og Handelsretten ikke har afsagt en ”allerede fordi påkravet ikke var kommet frem” afgørelse, men går ind i en vurdering af sygedagpengelovens regler. Dommen kan derfor udlægges som et præjudikat for, at der skal foretages en helhedsvurdering af sygeforløbet og ikke blot en snæver og rigoristisk fortolkning af sygedagpengelovens regler vedrørende lægeerklæring.
Dette princip kan få betydning for fremtidige sager vedrørende mulighedserklæringer.
Sagen blev omtalt på Elmer & Partneres gå-hjem-møde i januar 2010 vedrørende de nye mulighedserklæringer. Det er fortsat Elmer & Partneres intention, at holde et opfølgende gå-hjem-møde til drøftelse af erfaringer med mulighedserklæringerne på et senere tidspunkt.
Sagen blev ved Sø- og Handelsretten ført af advokat Jacob Goldschmidt for HK. Spørgsmål vedrørende dommen, dens rækkevidde og vedrørende de nye regler for sygdom kan rettes til Jacob Goldschmidt på tlf. 3367 6767 eller e-mail jg@elmer-adv.dk.