OPDATERET: Kærkommen dom ankes ikke

 

Kommuners ansættelse af konkursramt hjemmeplejefirmas personale var ikke virksomhedsoverdragelse

Kendte prin­cip­per om virk­som­heds­over­dra­gelse blev anvendt af Vestre Lands­ret til at pålægge Lønmod­ta­ger­nes Garan­ti­fond (LG) at betale alle anmeldte krav fra tidli­gere medar­bej­dere, der havde krav på løn mv. i forbin­delse med, at Danmarks stør­ste hjem­meple­je­firma Kærkom­men ApS gik konkurs i 2015. 

Kommu­nerne er efter servi­ce­loven forplig­tede til at yde hjem­mepleje til de borgere, der har behov herfor. For at imøde­komme lovgiv­nin­gens krav om, at borge­ren skal kunne vælge privat hjem­mepleje som alter­na­tiv til den kommu­nale hjem­mepleje, indgår kommu­nerne afta­ler med private hjem­meple­je­fir­maer om udfø­relse af opga­ven. Mange af disse firmaer kunne ikke få økono­mien til at hænge sammen, og er endt med at gå konkurs. I 2015 skete det for Kærkom­men ApS, der var Danmarks stør­ste private hjemmeplejefirma.

Nogle kommu­ner har kun få borgere, der bliver betjent af private virk­som­he­der, og kan derfor umid­del­bart videre­føre hjem­mepleje med egne alle­rede ansatte medarbejdere.

To jyske kommu­ner havde et stort antal borgere betjent af Kærkom­men ApS, og kunne derfor ikke umid­del­bart hjem­tage servi­ce­for­plig­tel­sen uden at ansætte yder­li­gere medar­bej­dere. Kommu­nerne havde kun kort tid, fra de fik at vide, at Kærkom­men ApS ville gå konkurs, og indtil kommu­nerne selv måtte over­tage opga­ven. Som led i den proces ansatte de to kommu­ner medar­bej­dere, som tidli­gere havde været ansat i Kærkom­men ApS. Spørgs­må­let var, om ansæt­tel­sen af disse medar­bej­dere udgjorde virk­som­heds­over­dra­gelse. Hvis det var tilfæl­det ville kommu­nerne hæfte for de udæk­kede krav, som de tidli­gere ansatte havde i Kærkom­men ApS.

Under sagen var der stor uenig­hed om, hvor­dan man opgør den andel af medar­bej­derne, der efter­føl­gende blev ansat i kommu­nen. Vestre Lands­ret valgte at lægge LG’s bereg­nin­ger til grund. Efter disse bereg­nin­ger havde kommune 1 ansat 36 ud af 79 tidli­gere medar­bej­dere i Kærkom­men ApS, svarende til 46%, medens kommune 2 havde ansat 28 ud af 71 tidli­gere medar­bej­dere i Kærkom­men ApS, svarende til 39%. Heref­ter anfø­rer Vestre Landsret:

Selv, hvis disse bereg­nin­ger lægges til grund, har kommu­nerne såle­des over­ta­get mindre end halv­de­len af arbejds­styr­ken. Det bemær­kes i den forbin­delse, at der ikke findes grund­lag for, at der ved denne vurde­ring skal lægges særlig vægt på den andel, som de over­tagne medar­bej­dere udgjorde i timer eller i antal medar­bej­dere med over 28 timer om ugen. 

Under yder­li­gere henvis­ning til, at der ikke blev ansat ledere eller plan­læg­gere samt at begge kommu­ner heru­d­over ansatte et ikke ubety­de­ligt yder­li­gere antal perso­ner, konklu­de­rede Vestre Lands­ret, at kommu­nerne ikke havde over­ta­get en så en bety­de­lig del af Kærkom­men ApS’ ansatte, at det udgjorde en virk­som­hed i virk­som­heds­over­dra­gel­ses­lo­vens forstand.

 

Elmer Advokaters bemærkninger

Vestre Lands­rets dom er i over­ens­stem­melse med tidli­gere rets­prak­sis. Når man skal vurdere virk­som­heds­over­dra­gelse, er der tale om en helheds­vur­de­ring af en lang række krite­rier. Disse er i et stort antal domme fast­sat af EU-Domstolen og gentagne gange anvendt af de danske domstole. Det er disse almin­de­lige prin­cip­per, som Vestre Lands­ret har anvendt.

Vestre Lands­ret har derfor ikke haft behov for at inddrage spørgs­må­let, om der skulle gælde særlige regler, når en kommune på grund af en lovgiv­nings­mæs­sig forplig­telse til at fort­sætte virk­som­he­den umid­del­bart var nødsa­get til at handle hurtigt. Sagen var slået prin­ci­pi­elt op, men som følge Vestre Lands­rets konkrete begrun­delse, vil dommen indgå som én blandt flere, der bely­ser spørgs­må­let om, hvor stor en del af en medar­bej­der­styrke, der skal over­ta­ges, for at der er tale om virksomhedsoverdragelse.

Over 100 tidli­gere ansatte i Kærkom­men ApS har på grund af sagen måtte vente fore­lø­big 3 ½ år på at få deres tilgo­de­ha­ven­der. For at undgå, at noget tilsva­rende kan ske for frem­ti­den, er der frem­sat lovfor­slag om at ændre LG-loven, så LG frem­over vil kunne lægge ud, hvis en tilsva­rende situ­a­tion med en offent­lig part opstår.

Advo­kat Jacob Golds­ch­midt førte sagen på vegne FOA.

Dommen er afsagt af Vestre Lands­ret den 23. novem­ber 2018 og kan læses her.

 

Jacob Goldschmidt

Partner

Læs også om