OPDATERET: Kærkommen dom ankes ikke

 

Kommuners ansættelse af konkursramt hjemmeplejefirmas personale var ikke virksomhedsoverdragelse

Kendte principper om virksomhedsoverdragelse blev anvendt af Vestre Landsret til at pålægge Lønmodtagernes Garantifond (LG) at betale alle anmeldte krav fra tidligere medarbejdere, der havde krav på løn mv. i forbindelse med, at Danmarks største hjemmeplejefirma Kærkommen ApS gik konkurs i 2015.

Kommunerne er efter serviceloven forpligtede til at yde hjemmepleje til de borgere, der har behov herfor. For at imødekomme lovgivningens krav om, at borgeren skal kunne vælge privat hjemmepleje som alternativ til den kommunale hjemmepleje, indgår kommunerne aftaler med private hjemmeplejefirmaer om udførelse af opgaven. Mange af disse firmaer kunne ikke få økonomien til at hænge sammen, og er endt med at gå konkurs. I 2015 skete det for Kærkommen ApS, der var Danmarks største private hjemmeplejefirma.

Nogle kommuner har kun få borgere, der bliver betjent af private virksomheder, og kan derfor umiddelbart videreføre hjemmepleje med egne allerede ansatte medarbejdere.

To jyske kommuner havde et stort antal borgere betjent af Kærkommen ApS, og kunne derfor ikke umiddelbart hjemtage serviceforpligtelsen uden at ansætte yderligere medarbejdere. Kommunerne havde kun kort tid, fra de fik at vide, at Kærkommen ApS ville gå konkurs, og indtil kommunerne selv måtte overtage opgaven. Som led i den proces ansatte de to kommuner medarbejdere, som tidligere havde været ansat i Kærkommen ApS. Spørgsmålet var, om ansættelsen af disse medarbejdere udgjorde virksomhedsoverdragelse. Hvis det var tilfældet ville kommunerne hæfte for de udækkede krav, som de tidligere ansatte havde i Kærkommen ApS.

Under sagen var der stor uenighed om, hvordan man opgør den andel af medarbejderne, der efterfølgende blev ansat i kommunen. Vestre Landsret valgte at lægge LG’s beregninger til grund. Efter disse beregninger havde kommune 1 ansat 36 ud af 79 tidligere medarbejdere i Kærkommen ApS, svarende til 46%, medens kommune 2 havde ansat 28 ud af 71 tidligere medarbejdere i Kærkommen ApS, svarende til 39%. Herefter anfører Vestre Landsret:

Selv, hvis disse beregninger lægges til grund, har kommunerne således overtaget mindre end halvdelen af arbejdsstyrken. Det bemærkes i den forbindelse, at der ikke findes grundlag for, at der ved denne vurdering skal lægges særlig vægt på den andel, som de overtagne medarbejdere udgjorde i timer eller i antal medarbejdere med over 28 timer om ugen.

Under yderligere henvisning til, at der ikke blev ansat ledere eller planlæggere samt at begge kommuner herudover ansatte et ikke ubetydeligt yderligere antal personer, konkluderede Vestre Landsret, at kommunerne ikke havde overtaget en så en betydelig del af Kærkommen ApS’ ansatte, at det udgjorde en virksomhed i virksomhedsoverdragelseslovens forstand.

 

Elmer Advokaters bemærkninger

Vestre Landsrets dom er i overensstemmelse med tidligere retspraksis. Når man skal vurdere virksomhedsoverdragelse, er der tale om en helhedsvurdering af en lang række kriterier. Disse er i et stort antal domme fastsat af EU-Domstolen og gentagne gange anvendt af de danske domstole. Det er disse almindelige principper, som Vestre Landsret har anvendt.

Vestre Landsret har derfor ikke haft behov for at inddrage spørgsmålet, om der skulle gælde særlige regler, når en kommune på grund af en lovgivningsmæssig forpligtelse til at fortsætte virksomheden umiddelbart var nødsaget til at handle hurtigt. Sagen var slået principielt op, men som følge Vestre Landsrets konkrete begrundelse, vil dommen indgå som én blandt flere, der belyser spørgsmålet om, hvor stor en del af en medarbejderstyrke, der skal overtages, for at der er tale om virksomhedsoverdragelse.

Over 100 tidligere ansatte i Kærkommen ApS har på grund af sagen måtte vente foreløbig 3 ½ år på at få deres tilgodehavender. For at undgå, at noget tilsvarende kan ske for fremtiden, er der fremsat lovforslag om at ændre LG-loven, så LG fremover vil kunne lægge ud, hvis en tilsvarende situation med en offentlig part opstår.

Advokat Jacob Goldschmidt førte sagen på vegne FOA.

Dommen er afsagt af Vestre Landsret den 23. november 2018 og kan læses her.

 

Jacob Goldschmidt

Partner

Direkte: +45 3367 6797