Principiel dom fra Vestre Landsret. Arbejdsskadet kvinde, der arbejdede på deltid og efter skade kom i fleksjob, skal have erstatning for tab af erhvervsevne som fuldtidsarbejdende

Faktum:
Som 35-årig kom kvin­de­lig dagple­je­pæ­da­gog til skade under arbej­det og pådrog sig en forholds­vis alvor­lig rygskade, der senere blev vurde­ret til at have medført et varigt mén på 15 %. På skades­tids­punk­tet arbej­dede hun 30 timer om ugen, men havde tidli­gere arbej­det fuld tid i flere peri­o­der. Hun var gift med erhvervsak­tiv mand og havde da 3 børn på henholds­vis 2, 6 og 8 år.

Efter arbejds­ska­den fik hun mulig­hed for at blive sted­fortræ­der, men inden/uden formelt at blive tilbudt stil­lin­gen sagde hun fra med henvis­ning til de helbreds­mæs­sige proble­mer arbejds­ska­den havde givet. Efter et længere afkla­rings­for­løb blev hun ansat i et fleksjob 21 timer om ugen og med et tilskud til arbejds­gi­ve­ren på 50 %. Erhverv­sev­ne­ta­bet blev fast­sat til 30 % særligt med henvis­ning til, at arbejds­ti­den var nedsat fra 30 til 21 timer og årsløn­nen til den fakti­ske indtægt på nedsat tid. Samti­dig blev der givet afslag på det særlige ”hjem­me­til­læg”, da arbejds­ti­den var 30 timer. Efter den vejled­ning der gældende på afgø­rel­ses­tids­punk­tet udeluk­kede en arbejds­tid på 30 timer eller mere at yde dette tillæg til årsløn­nen, mens tidli­gere og nugæl­dende vejled­ning sætter græn­sen ved 32 timer eller mere.

Under rets­sa­gen krævede FOA på vegne dagple­je­pæ­da­go­gen procen­ten forhø­jet til 50 % og årsløn­nen fast­sat til 1) lønnen som sted­fortræ­der, 2) som dagple­je­pæ­da­gog på fuld tid eller 3) faktisk indtægt med tillæg af ”hjem­me­til­læg”.

Dommen:
Alle tre dommere er enige om, at hun havde arbej­det ”delvist i hjem­met, såle­des at der ved vurde­rin­gen af hendes evne til at skaffe sig indtægt skal tages udgangs­punkt i, at hun før skaden kunne arbejde fuld tid”. Der henvi­ses til, at hun tidli­gere havde arbej­det fuld tid, og at det var af fami­lie­mæs­sige grunde (3 mindre børn og udear­bej­dende ægte­fælle), at hun arbej­dede på deltid. To dommere finder det ikke tilstræk­ke­ligt bevist, at hun ville være blevet ansat som sted­fortræ­der. På den baggrund er erhverv­sev­ne­ta­bet forhø­jet til 40 % (21,5 timer med skåne­hen­syn over­for fuld tid). Af samme grund finder disse dommere, at der fore­lig­ger særlige ansæt­tel­ses­for­hold, der begrun­der, at årsløn­nen skal fast­sæt­tes til det, den ville have været på fuld­tid som dagple­je­pæ­da­gog. En dommer finder det bevist, at hun ville være blevet ansat som sted­fortræ­der og vil derfor give medhold i et erhverv­sev­ne­tab på 50 %, og årsløn svarende til hvad en sted­fortræ­der tjente på fuld tid.

Kommen­ta­rer:
Vestre Lands­ret har afsagt dommen i 1. instans, og det er derfor uafkla­ret, om dommen bliver anket.

For FOA har det været af stor prin­ci­piel betyd­ning at få ændret på arbejds­ska­de­myn­dig­he­der­nes årelange prak­sis, hvor­ef­ter næsten alle deltids­an­satte har fået erstat­ning for erhverv­sev­ne­tab fast­sat i forhold til deres indtægt på nedsat tid; både hvad angår procent­sats og årsløn, medmin­dre man har kunnet føre bevis for aktu­elle og konkrete planer om at arbejde på fuld tid.

Alle tre dommere er enige i, at det er forkert at fast­sætte erstat­nin­gen ud fra indtæg­ten som deltids­ar­bej­dende. Resul­ta­tet – hvis det også bliver det ende­lig – bety­der, at retstil­stan­den kommer til at svare til den, der længe har været gældende efter de almin­de­lige udmå­lings­reg­ler i erstat­nings­ansvars­lo­ven.

Det skal frem­hæ­ves, at resul­ta­tet, uanset at det på helt afgø­rende måde ændrer arbejds­ska­de­myn­dig­he­der­nes prak­sis, ikke er ensbe­ty­dende med, at alle deltids­ar­bej­dende kan forvente at få genop­ta­get deres sag og forhø­jet erstat­nin­gen. Der skal have været en ”god” begrun­delse for, at man arbej­dede på nedsat tid. At man har mindre børn og udear­bej­dende ægte­fælle er sådan god grund, men det er ikke muligt helt gene­relt at afgøre, hvor­når det også vil være tilfæl­det eller ikke. Andre konkrete omstæn­dig­he­der vil blive tillagt betyd­ning.

Hvis dommens resul­tat ikke ændres, vil det med al sand­syn­lig­hed kunne danne grund­lag for forvalt­nings­ret­lig genop­ta­gelse af tidli­gere afgjorte sager.

Dommen kan rekvi­re­res hos advo­kat­se­kre­tær Malene K. Otto – mo@elmer-adv.dk – og spørgsmål/kommentarer kan rettes til advo­kat Karsten Høj, der førte sagen for FOA, eller advo­kat Søren Kjær Jensen.

Advokat Karsten Høj

Karsten Høj

Partner

Direkte: +45 3367 6785

Advokat Søren Kjær Jensen

Søren Kjær Jensen

Partner

Direkte: +45 3367 6760