Elmer Advokater har ved navnlig Søren Kjær Jensen igennem lang tid haft et skarpt fokus på arbejdsskademyndighedernes fastsættelse af størrelsen af midlertidigt erhvervsevnetab. Vi kritiserede også specifikt disse sager forud for Kammeradvokatens undersøgelse af Arbejdsskadestyrelsen i juni 2014.
Allerede i 2002 førte og vandt Søren Kjær Jensen to sager i Højesteret, som vedrørte fastsættelsen af størrelsen af den skadelidtes midlertidige erhvervsevnetabserstatning efter en arbejdsskade. Arbejdsskademyndighedens praksis tilsagde, at der sædvanligt fastsattes et skønsmæssigt erhvervsevnetab på 25 %. Højesteret udtalte imidlertid i dommene af 10. januar 2002, 9. oktober 2002, at såvel formålet med arbejdsskadeforsikringslovens bestemmelse om erhvervsevnetab samt den oplyste praksis, talte for, at erhvervsevnetabet skal fastsættes ud fra, hvad det aktuelt er, dvs. uden hensyn til, at det kunne vise sig, at erhvervsevnen kan genoprettes helt eller delvist gennem eksempelvis omskoling/revalidering.
En midlertidig fastsat erhvervsevnetabsprocent skal derfor så vidt muligt afspejle de økonomiske realiteter på tidspunktet for fastsættelsen. Og en midlertidig fastsættelse kan – netop qua sin foreløbige karakter – nedsættes igen, hvis for eksempel en revalidering viser sig at lykkedes sådan, at den skadelidte kommer tilbage på arbejdsmarkedet og kan fastholde sit tidligere indtægtsniveau blot i et andet job.
Efterfølgende har vi løbende haft fokus på disse sager, fordi arbejdsskademyndighedernes praksis fortsat efterlader indtryk af, at der sædvanligt fastsættes et erhvervsevnetab i størrelsesordenen 25-35 % uden konkret skelen til den skadelidtes aktuelle indtjeningsevne.
Vi kritiserede derfor også sagsbehandlingen af disse sager i et brev til Arbejdsskadestyrelsen i 2013 og altså forud for Kammeradvokatens første undersøgelse i juni 2014. Kammeradvokaten rettede bl.a. også en kritik mod visse af Arbejdsskadestyrelsens afgørelser om midlertidigt erhvervsevnetab. I undersøgelsen der blev foretaget i 2015 fandt man desuden stadig fejl i disse afgørelser.
Selvom der er sket forbedringer i Arbejdsskadestyrelsens sagsbehandling, er der efter vores opfattelse stadig mange sager, som afgøres med for lille en erstatning. Vores kritik retter sig ikke blot mod Arbejdsskadestyrelsen, men også mod Ankestyrelsen.
Elmer Advokater har da også i 2015 og 2016 fået medhold i en række sager, der omhandler størrelsen af midlertidig erhvervsevnetabserstatning.
Kernen i Ankestyrelsens hovedsynspunkt i disse sager har været, at det er den skadelidte, der skal bære risikoen for en eventuel manglende erhvervsmæssig afklaring (ex manglende arbejdsprøvning ved kommunen). Det er også den skadelidte, der skal bære risikoen for en eventuel manglende afklaring af potentielle konkurrerende helbredsforhold med mulig betydning for erhvervsevnen. Sådanne uafklarede forhold skal med andre ord komme den skadelidte bevismæssigt til ulempe ved styrelsens skønsmæssige vurdering af den skadelidtes midlertidige erhvervsevnetab.
Vores hovedsynspunkt har herimod været, at midlertidigt erhvervsevnetab – som udtalt af Højesteret i 2002 – netop ikke forudsætter en erhvervsmæssig afklaring, eller om der er omskolingsmuligheder. Midlertidigt erhvervsevnetab er heller ikke betinget af, at den skadelidte må forventes ikke på et senere tidspunkt kommer i arbejde igen. Midlertidigt erhvervsevnetab forudsætter blot, at man på afgørelsestidspunktet vurderer den skadelidtes aktuelle erhvervsevnetab – uden hensyntagen til den forventede varige erhvervsevne efter endt omskoling. Midlertidige afgørelser skal netop revideres. Det lan eventuelt også være med henblik på at nedsætte erstatningen igen.
Herudover forudsætter arbejdsskadesikringsloven, at det er Ankestyrelsen, der skal bevise, at eventuelle konkurrerende lidelser har betydning for erhvervsevnen. Kan de ikke føre dette bevis, kan de ikke reducere erstatningen. Denne bevisregel gælder også ved erstatning for midlertidigt erhvervsevnetab.