Forkert tolkning af Retslægerådets sprog kan have ført til uberettiget afslag på erstatning for mange skadelidte — Elmer og Partnere foreslår lovændring

Retslæ­ge­rå­dets formand har i et brev af 19. august 2009 stilet til Kamme­rad­vo­ka­ten orien­te­ret om, at Retslæ­ge­rå­det søger at undgå udtryk­ket “over­ve­jende sand­syn­lig­hed” i de svar, Rådet afgi­ver, og at Rådet har gjort dette siden decem­ber 2006.

Brevet er en udlø­ber af en konkret sag omtalt på vores hjem­meside den 29. juni 2009. I den pågæl­dende sag blev Anke­sty­rel­sen af Retten i Odense dømt til at aner­kende, at en nakke-skulderlidelse var omfat­tet af arbejds­ska­desik­rings­lo­ven. En repræ­sen­tant udpe­get af Retslæ­ge­rå­det udtalte som vidne under rets­sa­gen, at Retslæ­ge­rå­det “arbej­der ikke med begre­bet over­ve­jende sand­syn­lig­hed”. Denne udta­lelse affødte efter anken et brev til Retslæ­ge­rå­dets formand, der i sit svar har oplyst om nogle gene­relle forhold “Til Anke­sty­rel­sens orien­te­ring”.

Af helt central betyd­ning er oplys­nin­gen om, at begre­bet “over­ve­jende sand­syn­lig” i medi­cinsk sprog­brug afspej­ler “en meget høj grad af sand­syn­lig­hed (p nær 1,0)”.

Da en sådan forstå­else af begre­bet “over­ve­jende sand­syn­lig” adskil­ler sig markant fra en juri­disk (erstat­nings­ret­lig) forstå­else af begre­bet (der i øvrigt også er indbyr­des vari­e­rende jf. neden­for), er der efter vores opfat­telse grund til, at de gene­relle dele af svaret fra Retslæ­ge­rå­dets formand udbre­des til andre end Anke­sty­rel­sen.

 

KOMMENTAR:
1) Forkerte domme
Da det af brevet frem­går, at “Rådet fra decem­ber 2006 har ændret sin prak­sis, såle­des at Rådet ved mangel på forkla­rende præci­se­rin­ger søger at undgå udtryk­ket “over­ve­jende sand­syn­lig­hed” i de svar Rådet afgi­ver”, og at baggrun­den herfor er, at man blev opmærk­som på orde­nes “vari­e­rende betyd­ning”, inde­bæ­rer det selvsagt, at orde­nes “vari­e­rende betyd­ning” kan have spil­let en væsent­lig rolle for domsto­lene i sager afgjort både før og efter decem­ber 2006.

Det er efter vores opfat­telse nærlig­gende, at nogle advo­ka­ter har argu­men­te­ret med — og nogle dommere har afsagt dom om — at erstat­ning skal afslås, fordi Retslæ­ge­rå­det ikke har beteg­net en årsags­sam­men­hæng som værende over­ve­jende sand­syn­lig. Det er sket i den tro, at Retslæ­ge­rå­det derved har vurde­ret, at der ikke var større sand­syn­lig­hed for en sammen­hæng end sand­syn­lig­hed imod. Tilsva­rende gælder afgø­rel­ser truf­fet efter arbejds­ska­desik­rings­lo­ven.

UDDYBENDE KOMMENTARER:
2) “Over­ve­jende sand­syn­lig­hed” — betyd­ning?
Om orde­nes vari­e­rende betyd­ning bemær­kes, at betyd­nin­gen ikke blot vari­e­rer afhæn­gig af, om begre­bet forstås i medi­cinsk henholds­vis erstat­nings­ret­lig sammen­hæng, men begre­bet har også i erstat­nings­ret­lig hense­ende vari­e­rende betyd­nin­ger. I følge brevet afspej­ler “over­ve­jende sand­syn­lig” i medi­cinsk sprog­brug “en meget høj grad af sand­syn­lig­hed (på nær 1,0)”.

I erstat­nings­ret­lig termi­no­logi kendes udtryk­ket dels i ulov­be­stemt form og dels i lovbe­stemt form, men med indbyr­des forskel­lige betyd­nin­ger:

2a) ulov­be­stemt form
I ulov­be­stemt form anven­des udtryk­ket som en del af de momen­ter, der skal til for at statu­ere erstat­nings­ret­lig årsags­sam­men­hæng, og det kan have rele­vans i alle de sager, hvor spørgs­må­let om årsags­sam­men­hæng ikke selv­stæn­digt er regu­le­ret ved lov. Det gælder eksem­pel­vis alle skader som følge af trafi­ku­lyk­ker.

Her har domsto­lene gennem århund­re­der udvik­let en rets­prak­sis, der anven­des til brug for vurde­rin­gen af, om en tilstræk­ke­lig årsags­sam­men­hæng er bevist. Mange momen­ter, herun­der forhol­dets grov­hed, mulig­he­derne for at sikre sig bevis, og betyd­nin­gen af konkur­re­rende (hypo­te­ti­ske) årsa­ger, kan spille ind ved domsto­le­nes bevis­vur­de­ring, der som udgangs­punkt er fri. 

Hos visse teore­ti­kere (bl.a. Bo von Eyben og Helle Isager i ’Lære­bog i Erstat­nings­ret’, 6. udg.) anta­ges det, at udgangs­punk­tet må være “mere end sand­syn­lig­heds­over­vægt”, og sådanne typer udsagn er medvir­kende til, at Retslæ­ge­rå­det ofte er blevet stil­let spørgs­mål om, hvor­vidt en årsags­sam­men­hæng er “over­ve­jende sand­syn­lig”. Da Retslæ­ge­rå­dets opfat­telse af begre­bet i medi­cinsk termi­no­logi imid­ler­tid er udtryk for “en meget høj grad af sand­syn­lig­hed (p nær 1,0)”, vil et nega­tivt svar fra Retslæ­ge­rå­det på dette spørgs­mål kunne være kata­stro­falt for den skade­lidte. Tilsva­rende natur­lig­vis efter decem­ber 2006, hvor begre­bet stort set er afskaf­fet i Retslæ­ge­rå­dets svar­mu­lig­he­der.

For så vidt angår betyd­nin­gen af mulige konkur­re­rende årsa­ger til en skades følger, synes der at være højere grad af over­ens­stem­melse mellem den medi­cin­ske betyd­ning og den erstat­nings­ret­lige vurde­ring. Hos Bo von Eyben skri­ves der eksem­pel­vis, at i tilfælde, hvor skade­lidte har ført bevis for, at skaden var en tilstræk­ke­lig betin­gelse, men hvor skade­vol­der hævder, at skades­føl­gen alli­ge­vel ville være indtrådt,“påhviler bevis­byr­den herfor skade­vol­de­ren — og bevis­kra­vet sættes på dette punkt (meget) højt”.

2b) lovbe­stemt form
“Over­ve­jende sand­syn­lig­hed” kendes bl.a. fra lov om klage- og erstat­nings­ad­gang inden for sund­heds­væ­se­net (tidli­gere patient­for­sik­rings­lo­ven) og fra lov om arbejds­ska­desik­ring. I lov om klage- og erstat­nings­ad­gang for behand­lings­ska­der § 20, stk. 1, dækker udtryk­ket over, at der blot skal være sand­syn­lig­heds­over­vægt og dermed mate­ma­tisk mindst 51% over­vægt; og samti­dig frem­går det af lovens forar­bej­der, at der dermed søges sikret en lettere adgang til bevis for årsags­sam­men­hæng end før loven.

I arbejds­ska­desik­rings­lo­ven anven­des formu­le­rin­gen i to hense­en­der, der begge skal være til fordel for den skade­lidte. For det første i lovens § 8 (tidli­gere § 11), hvor­ef­ter en person med en sygdom omfat­tet af erhvervs­syg­doms­for­teg­nel­sen “har krav på ydel­ser efter loven medmin­dre det anses for over­ve­jende sand­syn­ligt, at sygdom­men skyl­des andre forhold end de erhvervs­mæs­sige”. For det andet i lovens § 12, stk. 2 (tidli­gere § 13), hvor­ef­ter “et påvist tab af erhverv­sevne, et varigt men eller en persons død anses at være en følge af arbejds­ska­den medmin­dre over­ve­jende sand­syn­lig­hed taler heri­mod”.

Rets­prak­sis er vedrø­rende § 8‑situationerne meget spar­som; men vedrø­rende § 12, stk. 2 (tidli­gere § 13) righol­dig. Denne rets­prak­sis — og senere admi­ni­stra­tiv prak­sis — stil­ler krav om høj grad af doku­men­ta­tion, især når der redu­ce­res i et tab af erhverv­sevne med henvis­ning til konkur­re­rende årsa­ger. Lige­som på det ulov­be­stemte område, jf. oven­for under 2a).

Både admi­ni­stra­tiv prak­sis og rets­prak­sis (senest 2 Højeste­rets­domme fra 2008 og 2009) viser dog, at arbejds­ska­de­myn­dig­he­derne reelt kan føre bevi­set for, at over­ve­jende sand­syn­lig­hed taler imod, at det påvi­ste tab (som regel erhverv­sev­ne­tab) skyl­des andre forhold.

Mæng­den af rets­sa­ger viser også, at proble­met er forholds­vis over­sku­e­ligt. I betragt­ning af de mange tusinde arbejds­ska­desa­ger, der hvert år afgø­res af arbejds­ska­de­myn­dig­he­derne, finder kun ganske få sager vej til domsto­lene som følge af en uenig­hed om forstå­el­sen af bevis­byr­de­reg­len i § 12, stk. 2.

Endvi­dere findes i arbejds­ska­desik­rings­lo­ven en særlig bevis­re­gel vedrø­rende aner­ken­delse af sygdomme, der ikke er omfat­tet af erhvervs­syg­doms­for­teg­nel­sen. Denne bevis­re­gel pålæg­ger skade­lidte en kvali­fi­ce­ret bevis­byrde for, at lidel­sen “i over­ve­jende grad skyl­des arbej­dets særlige art.” Denne formu­le­ring — “i over­ve­jende grad” er såvel indholds­mæs­sigt som sprog­ligt forskel­ligt fra begre­bet “over­ve­jende sand­syn­lig­hed”. 

3) Retslæ­ge­rå­dets opgave
Det frem­går endvi­dere afslut­nings­vist af brevet fra Retslæ­ge­rå­dets formand, “at rådet fore­ta­ger læge­vi­den­ska­be­lige skøn, og det kan ikke påtage sig en bevis­vur­de­ring”.

Denne bemærk­ning udtryk­ker efter vores opfat­telse meget præcist, at spørgs­må­let om erstat­nings­ret­lig årsags­be­tin­gelse (kaus­a­li­tet) er en juri­disk vurde­ring — ja oven i købet et kerne­om­råde for domsto­lene udvik­let gennem mange års rets­prak­sis. Konklu­sio­nen i den i Advo­ka­ten nr. 6/2009 offent­lig­gjorte under­sø­gelse over trykte domstols­af­gø­rel­ser for de sene­ste 5 år efter­la­der et alar­me­rende indtryk af, at domsto­lene og myndig­he­derne i for høj grad forpag­ter denne vurde­ring hos læge­vi­den­ska­ben, såle­des at viden­ska­be­lig tvivl går udover den skade­lidte.

4) Lovæn­dring
Det oven­for under 1) — 3) anførte sammen­holdt med de lange sags­be­hand­ling­sti­der og et — også økono­misk — opsli­dende forløb, gør det efter vores opfat­telse nærlig­gende at over­veje en lovæn­dring.

Vi fore­slår, at der i erstat­nings­ansvars­lo­ven indfø­res en regel svarende til arbejds­ska­desik­rings­lo­ven § 12, stk. 2, med følgende indhold:

“et påvist tab af arbejds­fortje­ne­ste, godt­gø­relse for svie og smerte, et varigt men, tab af erhverv­sevne eller en persons død anses at være en følge af skader omfat­tet af denne lov, medmin­dre over­ve­jende sand­syn­lig­hed taler heri­mod”.

- Der vil ved et sådan lovæn­dring ikke ske noget indgreb i domsto­le­nes almin­de­lige vurde­rin­ger om kaus­a­li­tet, idet der alene vil blive indført en bevis­for­mod­nings­re­gel som på arbejds­ska­de­om­rå­det, hvor reglen gennem en lang årrække har vist sin anven­de­lig­hed.

- Arbejds­ska­desty­rel­sen vil med deres meget bety­de­lige erfa­ring fra arbejds­ska­de­om­rå­det kunne fore­tage denne bevis­vur­de­ring (hvis skade­lidte og skade­vol­der ikke kan blive enige), når styrel­sen afgi­ver vejle­dende udta­lel­ser om de varige følger i medfør af erstat­nings­ansvars­lo­vens § 10. Dette sker i forvejen næsten altid, inden parterne går til domsto­lene.

- Reglen vil utvivl­s­omt medføre, at der på dette område vil blive ført færre rets­sa­ger.

- Det må anta­ges gene­relt at blive opfat­tet som en rime­lig regel og dermed retstil­stand, idet bevistviv­len vil komme skade­lidte til gode, frem for den ressour­cestærke part (typisk forsik­rings­sel­ska­bet).

5) Kontakt
Henven­delse om vores kommen­ta­rer og lovfor­slag kan ske til

Advo­kat Søren Kjær Jensen, skj@elmer-adv.dk 
Advo­kat Karsten Høj, kh@elmer-adv.dk

Advokat Søren Kjær Jensen

Søren Kjær Jensen

Partner

Direkte: +45 3367 6760