Højesteret: 6 børn med muskelsvindsygdommen SMA har ikke ret til erstatning

Højesteret har i dag tirsdag d. 07/06-2022 afgjort, at 6 børn med muskelsvindsygdommen SMA ikke har ret til erstatning, fordi de behandlingsansvarlige overlæger (der gerne ville behandle) reelt ikke kunne ordinere lægemidlet Spinraza.

Dommen betyder, at politisk og økonomisk begrundede beslutninger indenfor sundhedsvæsenet, om hvem der kan få behandling, er afgørende for, om patienter kan have ret til erstatning, hvis de påføres en skade ved ikke at blive behandlet (rettidigt). Det skyldes, at der efter klage- og erstatningsloven skal tages hensyn til sundhedsvæsenets ressourcer, herunder særligt de beslutninger, der tages af de for området ansvarlige politikere (her Regionerne).

En del sundhedspolitikere i Folketinget må sidde tilbage med en dårlig smag i munden.

De troede formentlig lidt naivt, at Medicinrådets etablering i 2017 ikke fjernede den behandlingsansvarlige læges ret til at bestemme, om en patient skal behandles med et i øvrigt tilgængeligt lægemiddel. Dagens dom viser, at Medicinrådets ”anbefalinger” i forhold til Spinraza blev afgørende for, hvilke børn der kunne få behandling og hvilke, der ikke kunne.

En lille gruppe af børn er blevet efterladt på ”behandlingsperronen” som dem, der ikke fik en chance.

Højesteret har (selvsagt) afgjort det rent erstatningsretlige ”efter bogen”, så hvis Folketinget ønsker en anden retstilstand, må de foretage en lovændring.

Dommen kan læses her – Link til Højesteretsdom

Baggrund

Sagen er lidt kompliceret, fordi den handler om retten til erstatning efter den offentlige patienterstatningsordning (kaldet ”klage- og erstatningsloven”) og samtidig, om det var i orden, at 6 børn ikke blev behandlet med lægemidlet Spinraza tilbage i 2017-2018. 3 af dem blev senere behandlet, så 3 har stadig ikke fået behandling.

Det principielle er, at børnenes behandlingsansvarlige overlæger fandt det rent lægeligt rigtigt, at de fik behandling med Spinraza. Det gjorde de, fordi Spinraza var det første lægemiddel, der kunne bedre sygdomsudvikling for børn med SMA. Selvom dokumentationen for effekt af behandling ikke var overbevisende, var deres udsagn under retssagen, at ”børnene skulle have en chance”. Det skulle de netop have, fordi de var børn, og fordi sygdommen langsomt, men sikkert ville forringe deres motoriske funktioner.

Den første sag, som Medicinrådet skulle tage stilling til i efteråret 2017, angik netop Spinraza. Rådet afviste i oktober 2017 Spinraza til standardbehandling, fordi producentens prisforlangende i forhold til den dokumenterede effekt ikke fandtes rimelig. Denne bedømmelse blev korrigeret i maj 2018, hvor en større gruppe af børn med SMA blev godkendt til at modtage behandling, selvom medicinen uændret var meget dyr.

De børn, der har været omfattet af retssagen, havde alle individuelt fået vurderet af de regionale myndigheder, at der ikke fandtes grundlag for at give behandlingen ”uden om” Medicinrådets anbefaling.

De børn, der ikke fik muligheden for at få behandling, søgte om erstatning.

Retsreglerne

Efter klage og erstatningsloven indenfor sundhedsvæsenet skal det efter § 20, stk. 1, nr. 1 tillægges betydning, hvordan ”de øvrigt givne forhold” var, når det bedømmes, om den erfarne specialist på området ville have handlet anderledes. I sagen var der ikke den store tvivl om, at lægerne, som var ”de bedste specialister”, ville behandle børnene. Derfor er den såkaldte ”ressourceregel” afgørende for, om børnene har ret eller ikke har ret til erstatning.

Højesteret har tidligere i dommen om for sen operation for nethindeløsning i 2008 (fordi hospitalet ikke havde beredskab til at operere for det i en weekend) tiltrådt ”ressourcereglen”. Det samme nåede Højesteret frem til i dom fra 2018 om for sen indkaldelse af (over 11.000) kvinder til mammografi for brystkræft, fordi Region Hovedstaden blev overrasket over, at flere end forventet ville indgå i undersøgelse, og fordi de manglede økonomiske ressourcer herunder personale til at gennemføre undersøgelserne rettidigt. I begge disse sager fandt Højesteret, at den manglende behandling/undersøgelse skyldtes en grundlæggende ressourcemangel, og at det af loven følger, at der allerede derfor ikke kan tilkendes erstatning.

Kommentar til dommen

På den beskrevne baggrund er det ikke overraskende, at Højesteret i dag er nået frem til, at børnene med SMA ikke kan have ret erstatning, fordi de behandlende læger reelt ikke havde mulighed for at behandle dem, selvom de gerne ville og mente, at det rent lægefagligt var det rigtige at gøre.

Om ”specialistreglen” i KEL § 20, stk. 1, nr. 1, bemærker Højesteret, at det ”… alene er ansvarspådragende, hvis der reelt er mulighed for at handle anderledes med de ressourcer, der faktisk er til rådighed.”

Det lå som anført fast, at ingen af børnene i de perioder, som sagen angik, var omfattet af Medicinrådets anbefaling om behandling. Om den individuelle vurdering anfører Højesteret, at ”der har således i forhold til hver af appellanterne været foretaget faglige vurderinger af, om der uanset prisen var grundlag for at iværksætte behandling med Spinraza, og der foreligger ikke oplysninger, som giver grundlag for at anfægte disse vurderinger”.

Så selvom det af Regionernes vejledning om behandling uden om Medicinrådets anbefaling fremgik, at det i den sidste ende er den behandlende læge, der træffer beslutning om behandling, har Højesteret fundet, at det kunne de ikke. Man kan tilføje, at lægerne heller ikke forsøgte at gennemtvinge behandling. Dermed var det en faktisk umulighed at behandle.

Afsluttende vil jeg tillade mig at bemærke, at det hjerteskærende, at 3 ud af de 6 børn formentlig aldrig får chancen for at blive behandlet for deres medfødte sygdom. Det gælder også en mindre gruppe børn, der ikke har været omfattet af sagen.

Henvendelse om sagen kan ske til advokat Karsten Høj, der har ført sagen for børnene i Vestre Landsret og Højesteret, på kh@elmer-adv.dk eller 20830378.